ПРАВО И ЗАКОН

ПРАВО И ЗАКОН


§ 1. ИДЕЯТА ЗА "ПРАВО"

Изясняването на категорията "право" е може би най-древното юридическо занимание и едно от най-актуалните в периоди на сериозни социални промени(1). Между класическото определение на Целз за правото като "изкуство за доброто и справедливостта" и това на печално известния юрист № 1 на сталинската епоха А. Я. Вишински - "съвкупност от норми и правила за поведение, изразяващи волята на господствуващата класа и охранявани от принудителната сила на държавата"(2), има безброй други. Както отбелязва Д. А. Керимов, дискусиите за понятието "право" са израз на постоянното развитие на правната наука(3). Но има и други мнения, особено на теоретиците, възприели като своя изходна философска методологическа основа идеите на неопозитивизма на Л. Витгенщайн и др.

Така например У. Скарпели счита, че "търсенето на определение на правото е една от основните грешки на юридическата наука"(4), тъй като съществувал релативизъм на понятията и можело да се дават само "конвенционални определения", които са равностойностни, понеже разкриват само отделни характеристики на явленията и затова, съгласно с принципа на търпимостта на Дж. Уилямс, са еднакво валидни.

Всяка от правните школи (и дори всеки юрист) има свое схващане за правото. Традиционно многообразните определения и възгледи за същността на правото се подразделят съобразно с основните (днешни) правни школи (или казано по друг начин - групи правни възгледи), които ги дават.

Така, например, може да говорим за позитивистки концепции (разбирания, възгледи, учения) за правото, естественоправни, социологически, психологически, исторически, реалистични, идеалистически и др.(5)

Така например представителите на социологическия възглед за правото (Е. Б. Пашуканис, Л. С. Мамут и др.) считат, че то преди всичко съвкупност от правоотношения, или пък средство за съгласуване на интересите (Р. Йеринг). Вариант на това становище е солидаристичната концепция на Л. Дюги, според която правото е порядък от норми, способстващи солидарността в обществото, и считан от мнозинството за право. За привържениците на психологическия възглед за правото (Л. Петражицки и др.) пък, правото е преди всичко определено правосъзнание. За психоаналитичния възглед за правото (Дж. Франк и др.) правото е средство за осигуряване на психологически конфорт (сигурност) на индивида и материализация на свръх-аза. За теоретиците на марксизма (К. Маркс и Фр. Енгелс) правото преди всичко се явява икономически детерминирана класова воля6. За историческия възглед (Фр. Савини и др.) правото е развитие и проявление в историята на духа на народа. За идеалистичния възглед (И. Кант, Г. Хегел и др.) правото е саморазвитие на идеята за свобода (Хегел) или пък средство за изразяване и съгласуване на волите в обществото (Кант). За херменевтичния възглед (Г. Радбрух, М. Шелер и др.) правото пък е непознаваемо. За американските реалисти (Дж. Грей, О. Холмс, К. Левелин и др.) правото е преди всичко правила за поведение, създадени от съда или пък генерализация на съображенията, взети в предвид от съдилищата при решаването на делата. За скандинавските реалисти (А. Хегерстром, К. Оливекрона, А. Рос и др.) пък правото е съвкупност от всички задължителни предписания, съвкупност от заучени импулси или независими императиви, и т. н.(7)

За континенталната правна мисъл с най-голямо значение, обаче, са групите на позитивноправните и естественоправните възгледи, които следва да бъдат разгледани по-подробно.

Така към привържениците на позитивистичните възгледи, съгласно станалото вече класическо определение на Х. Харт, следва да отнесем тези учени, които приемат някое от твърденията, че:

а) законите са заповеди, изхождащи от човешки същества. Най-разпространения вариант на това схващане приема, че правото се създава от държавата или това е т. нар. "етатистски позитивизъм"(8),, към който можем да причислим твърде голяма група автори от древнокитайските легисти до такива авторитети като Дж. Бентам, Дж. Остин, П. Лабанд, А. Есмен, Г. Шершеневич, Р. Филмор, А. Дайси, К. Гербер, Х. Харт, Х. Келзен, Р. Дворкин, К. Бергбом, М. Тропер, К. Ренер и др.;

б) няма задължителна връзка между правото и морала или между правото такова, каквото е, и каквото би трябвало да бъде;

в) анализът (или изследването на значението) на правните понятия си струва да бъде направен самостоятелно и трябва да се разграничава от историческото изучаване на причините или произхода на законите, от социологическото изследване на връзките между правото и другите социални феномени, както и от всяка критика или одобрение на правото, все едно дали те се правят с оглед на морала, на социалните цели, на "функции", или другояче;

г) правната система е "затворена логическа система", в която правилните юридически решения могат да бъдат изведени с логически средства от предустановени правни правила без позоваване на каквито и да било социални цели, политически съображения или морални норми;

д) моралните съждения не могат да бъдат формулирани или защищавани чрез рационални аргументи или чрез доказателства (етическа непознаваемост), така както не могат да бъдат изказвани или защищавани съжденията за факти.(9)

Към групата на позитивистките възгледи следва да отнесем и тези на бившата социалистическа правна доктрина. Тя гравитираше към етатисткия позитивизъм и разглеждаше правото преди всичко като въздигната от държавата в закон воля на господствуващата класа. Нейните основи бяха наложени и канонизирани най-напред в съветската правна теория в средата на 30-те години на нашия век от А. Я. Вишински чрез едно доста превратно и откъслечено тълкуване на трудовете на К. Маркс и Фр. Енгелс. През 70-те години в съветската правна литература това разбиране за правото бе наречено условно "тяснонормативно"(10), тъй като то не обхващаше, образно казано, "дозаконния" и "послезаконния" стадий на правото. Днес тяснонормативното праворазбиране е политически компрометирано и научно преодоляно, доколкото то съчетава в себе си основните пороци на юридическия позитивизм, посочвани в правната литература(11), а именно - преди всичко феноменалисткия, описателен подход към правото; подход прескриптивен, коментаторски, вулгарно емпиричен, ограничен в констатирането и изследването на външните белези на позитивноправните общонормативни актове.
През 80-те години в бившата социалистическа правна доктрина се появи едно друго, наречено "широко", праворазбиране, което в повечето свои варианти също общо взето не излизаше извън рамките на първия тип "тесни" схващания за правото. Както отбелязва В. С. Нерсесянц, привържениците на широкото праворазбиране всъщност продължават да остават в рамките на дължимото, докато трябва да се изследва и определи съществуващото право. Така те вместо правна норма разбирали законовата норма, нормата, установена в закона; вместо правоотношение - законоотношение; вместо правосъзнание - законосъзнание(12). Тази негова оценка може напълно да се приеме, доколкото т. нар. широко праворазбиране наистина продължава да отъждествява правото с резултатите от нормоустановителната дейност на държавата или казано по друг начин - правото със закона.

Общото пък за другата основна група становища за същността на правото - тази на естественоправните възгледи е това, че те разграничават позитивно право (т. е. установените от държавата разпоредби) и право (т. е. съществуващите независимо от държавата и от волята на хората съвкупности от норми), като често наричат последното "естествено право" и го схващат най-често като:

а) създадени от бога правила (характерни в това отношение са възгледите на Т. Аквински);

б) произхождащи от морала и справедливостта норми (такива са например възгледите на Конфуций, Лао Дзъ, Платон, а в наше време тези на Ж. Дабен, Л. Фулър, М. Коен, Дж. Ролс и др.);

в) произтичащи от разума на човека норми (пръв това твърди Цицерон);

г) следващи от природата (обективните характеристики) на явленията на обективната действителност и наложени от обективните природни, икономически и социални закономерности, правила за поведение (такива са например класическите древногръцки, като това на Аристотел, и класическите древноримски становища за естественото право, а в най-ново време към този възглед може да се причисли концепцията на Фр. Хайек за правото като някакъв обективно съществуващ и отговарящ на икономическите потребности на обществото спонтанен ред, спонтанна съвкупност от обичайни норми);

д) произтичащи от естествените права на човека изисквания (Х. Гроций, Т. Хобс, Дж. Лок и др.);

е) произтичащи от антропологичните особености на човека норми (напр. М. Мид), и пр.

Общото за всички естественоправни определения на правото е това, че те по начало наблягат върху качеството на това, което приемаме за право(13). Те, например, подчертават, че правото не е просто каквато и да е съвкупност от държавноустановени норми (респективно - правоотношения, обективно възникнал ред, правнопсихологически възприятия и пр.), а съвкупност от справедливи (установени от държавата или пък спонтанно възникнали) норми (правоотношения); норми, които съдържат съответствуваща на обективната необходимост равна мяра за свобода и пр.(14) Според тези определения законът е (или поне би трябвало да бъде) отражение на дължимото право(15), което право не е и не бива да е производно от волята на политическата власт, а се формира в обществените отношения и в общественото съзнание под влияние на нещо, което е висше и априорно дължимо - идеали, ценности, императиви на разума, божествена воля и прочие или пък произтича от дължимото, съдържащо се в природата и обективните закономерности на човека и на нещата. Затова правото било винаги истинно, естествено, човечно, справедливо, докато законът е производен и несъвършен.

Тези естественоправни разбирания се ръководят от аксиомата, че правото е винаги правилно и справедливо по съдържание, но по своята юридическа, външна изразна форма - не и не може да бъде винаги такова. Ето защо не всеки закон, не всеки акт на държавата, бидейки формално коректен, съдържа в себе си право. Законите са политическо и волево явление, т. е. възможен е политически произвол и деформация на обективно необходимата свобода при тяхното установяване, докато правото и правните норми са над политическата конюнктура(16).

В същото време този оценъчен подход към позитивното право има твърде съществен и на практика неотстраним недостатък, почти елиминиращ качествата и предимствата на естественоправното схващане за правото. Става дума за това, че естественоправниците обективно не са в състояние да ни посочат достатъчно приемливи и ясни критерии за "справедливост", за "обективно необходима мяра на свобода"; критерии, които да ни позволят обективно да преценяваме кога имаме пред себе си право и кога не.

Всяко от тези два основни типа праворазбирания (между които няма впрочем никаква "китайска стена"(17) има сериозни аргументи в своя защита, така че едва ли някога ще възтържествува приемливо за всички определение на сложния и многоаспектен духовно-практически феномен, наричан "право". Това не е и необходимо. Без да се изпада в неопозитивистка релативност, може да се твърди, че с оглед на историческите задачи е възможно в различните условия да се подчертава една или друга страна на правото, да се обявява тя за водеща, като не се забравя исконната (поне за европейската континентална и за англо-американска традиции) тясна връзка между обективно необходимата мяра на свобода (справедливост) и позитивно уредената от държавата мяра на свобода.

§ 2. СЪЩНОСТ НА ПРАВОТО

За нуждите на настоящия труд се приема, че правото е преди всичко обективно необходимата мяра за свобода на действие на социалните субекти18. Във всеки момент взаимовлиянието между общия (народен или общочовешки) интерес, изискванията на общественото възпроизводство, т. нар. естествени и неотменни права на човека и пр., дава определена, обективно необходима, индивидуална за всеки момент и за всяка ситуация, мяра за свобода. Така правото се явява един дозаконотворчески и извънзаконотворчески комплекс от обективни закономерности, изисквания и правила на социалния живот на обществото, който комплекс посочва обективно необходимата мяра за свобода и е първичен и определящ (или поне трябва да е определящ) по отношение на смисъла, съдържанието, характера и целите на официалното законодателство(19). Напълно вярно Г. Бойчев отбелязва, че "обективно необходимата за саморазвитието на гражданското общество свобода е мащабът, който държавата трябва да въведе в правото(20) като юридическа мяра", както и на това, че "правовата държава има за цел чрез правото(21) да даде на гражданското общество обективно необходимата свобода"(22).

В този смисъл категорично следва да се заяви, че правото не може и не бива да се разглежда просто като съвкупност от държавноустановени норми.
Съвкупността от такива норми, обаче, може да бъде една от изразните, проявните форми на правото. В това отношение М. С. Ошеров и Л. Н. Спиридонов сполучливо отбелязват, че "разбиранията за правото като за съвкупност от норми... отразява само една от неговите страни като социално явление... Правото е и обществено отношение, и обществено съзнание, и обективен феномен..., тъй както капиталът не е пари, а обществено отношение, тъй и правото не е норми, а обществено отношение"(23). Държавата (държавната воля) установява т. н. позитивно право(24) (наричано още в литературата "статутно право", "писано право", "положително право", "човешко право", "държавноустановено", "юридическо", "законово", "конструктивно-техническо" и пр.), което е само официален израз, официален представител, официално признание на правото(25), което от своя страна също може да има свое определение ("висше право", "естествено право", "право на справедливостта" и пр.).

Това схващане за същността на правото и съотношението му с позитивното право е традиционно за европейската правна мисъл. То иде още от елинската правна теория и се признава в една или в друга степен от всички основни днешни правни школи, с изключение на позитивистката(26). То предполага, че правото по своята същност е наддържавно явление, несводимо към позитивното право на отделните държави. Ето защо може да се съгласим с Р. Давид, който правилно отбелязва, че днес юридическият национализъм отстъпва, понеже с възраждането в днешния свят на идеите за естественото право, се възраждала и идеята за единното наднационално (общо за всички) право, несводимо към и различно от международното право(27).

Правото не бива да се свежда до позитивното право, което само по себе си е отражателния и волеви момент в правото, както правят това позитивистите-етатисти. Право е не само това, което е установено или санкционирано от официалните органи на държавата, но и това, което с обективна необходимост произтича от дейността от обществото. За да може социалният субект да осъществява социалните си функции, свързани с неговото място в системата на общественото разделение на труда, той трябва обективно да има съответните възможности, права. Обективният характер на тези функции и тяхната необходимост за обществото правят задължително създаването за субекта на необходимите условия за тяхното изпълнение, в това число и чрез използуване на юридически права и юридически задължения, създадени от позитивното право(28). Това позитивно право е обвързано от съществуващата преди него обективно необходима и съществуваща нормативност, правна потребност(29). Тази нормативност, правовост, е проявление на съществуващото във форма на дължимо, на императивно свойство на битието и се корени "в естественоисторически обусловената необходимост от (позитивно)правна (б. м. - Г. Д.) форма на проявление (опосредявяне) на едни или други обществени отношения"(30).

Затова правото се проявява не само във форма на официално-институционирана нормативност, но и във много други форми. То не е сводимо към закона, към позитивното право(31). Правото е както съвкупността от правови позитивноправни (юридически) норми, така и системата от правови позитивноправни (юридически) принципи, правова позитивноправна (юридическа) политика, ненормативни позитивноправни (юридически) предписания и обществени изисквания(32).

Същевременно то не е някаква статична съвкупност, а динамично явление. Правото, наред с другото, е и процеса на действието, на реализацията на правовите позитивноправни (юридически) норми. Ето защо правото е не само нещо дължимо; то е и нещо съществуващо. Неговият смисъл, неговата основна ценност е в практическото регулиране на обществените отношения. Правото е процес на осъществяване на обективно необходимата мяра на социална свобода, а не (само) веднъж дадени от държавата норми.

Тези установени от държавата норми или казано по друг начин - законът (разглеждан в най-широк смисъл, като материален закон, като позитивно право, като установен от държавата общонормативен акт, като синоним на юридически нормативен акт), бидейки резултат от отражателната способност на човешкото съзнание и воля, се явяват право само доколкото отразяват вярно динамиката на общественото развитие33, съществуващата обективно необходима мяра на социална свобода. Те като израз на държавната воля и върховен регулатор на обществените отношения34, би трябвало да бъдат точна, адекватна и в научно отношение безупречна формулировка на действителното, обективно възникващото в обществото право(35). Правото на държавната сила не бива да изключва силата на правото, защото там, където е права само силата, там е безсилно правото(36).

§ 3. СЪЩНОСТ НА ПОЗИТИВНОТО ПРАВО

За да се развива нормално, на обществото е нужно максимално пълно да се реализира, осъществи, разгърне правото, т. е. да се осигури, гарантира обективно необходимата свобода на действие на всеки правен субект. Това е възможно само ако правото (мярата за свобода), е ясно и изрично изразено, формално уточнено и официално гарантирано.

За да стане това, за да възтържествува правото (свободата), в обществото трябва да има една върховна власт, един суверен, който да внася сигурност, официалност, определеност и общозадължителност в това, кои са границите на правото, какви са неговите изисквания, а също и в това, че тези изисквания ще бъдат изпълнени. Най-важното достижение на човешката цивилизация в това отношение е създаването на позитивното право (и в частност на системата от юридически актове). Чрез него по рационалнологичен и достатъчно оперативен начин политическото общество чрез и в лицето на суверена (обикновено това е държавата(37)) осъществява правото(38). Този суверен е по начало държавата, защото именно тя е официално приетия, универсален и най-легитимен политически представител (изразител) на цялото общество. В качеството й на такъв, на нея са й поверени в рамките на общото разделение на труда в обществото между социалните организации функциите да бъде инструмент за решаване на най-важните общи дела по управлението на обществото, включително и тази - публично да обявява какво е право.

Позитивното право е външната форма на правото(39) и най-често има за свои основни източници (форми)(40) закона (разглеждан в най-широк смисъл, като общонормативен акт, установен от държавата), правния обичай и прецедента (съдебното решение).
Сред тях особено важно място заема законът (в смисъл на държавноустановен общонормативен акт). По своята същина, той е опит на Човечеството по рационален път да установи и наложи правото, разглеждано не само като обективно необходимата свобода в обществените отношения, но и въобще - като някаква мяра за справедливост(41). Законът е мощно средство за укрепване и защита на съдържащата се в правото мяра на свобода, защото в най-голяма степен позволява адекватно, отчетливо, ясно и достъпно за всички свои адресати от позициите на политическия разум и интереси да се формулират общозначимите изисквания на правото и санкциите от страна на държавата за тяхното нарушаване(42). Законът е тържество на общонормативното над индивидуалното регулиране и над произвола. "В условията на държавно организираното общество, - пише В. С. Нерсесянц, - без многообразни видове официално признание, изразяване и защита на всеобщата правна форма, без да са формулирани нейните общозначими изисквания във вид на конкретизирани и определени норми на закона, с което тези норми да са пригодни за тяхното еднозначно разбиране и прилагане, без официална защита на тези норми, е невъзможно самото нормално и ефективно функциониране на (това би било вярно, ако приемем че се отнася за позитивното право - б. м., Г. Д.) правото като форма"(43).

Законът е най-значимата проява на утвърдения от Просветителите (Лайбниц, Декарт, Бейкън и др.) класически рационализъм, проявяващ се като "убеденост във всемогъществото на човешкия разум"(44), като сциентистко позитивистки рационализъм(45) (макар и в по-малка степен, това важи и за природата на съдебните решения). Ето защо именно в този период възниква култа към закона, законът се превръща във фетиш. Така например, Хелвеций твърдял че "законите могат всичко" и още - че те са "връх в творчеството на разума"(46), Дидро обяснявал произхода на обществото с дейността на законодателя, а Холбах считал, че общественият прогрес може да бъде само дело на ръцете на хуманен законодател(47). Считало се, че юридическите закони могат да подменят, да заместят, да изпълнят функциите на социалните закони, понеже били еднопорядкови, единни по своята същност с тях. Изхождало се също така от убеждението, че са открити вечните и неизменни социални закони, които като се облекат в юридическа униформа, ставали всемогъщи и трябвало непременно да се въплътят в действителността, за да се превърне тя в разумна, в справедлива(48).

Затова още първите буржоазни революции издигнали лозунга за рационално преобразуване, включително и чрез закона, от човека на природата и обществото. Дори за известен период в Европа през втората половина на ХIХ в. напълно господствува възгледът, че с помощта на добрия и разумен закон ще може да се създаде напълно ново, подобрено общество. Съществуващият тогава юридически светоглед, подобно на този на древните елини, предполагал замяната на "управлението на хората" с "управлението на законите", с господството на закона във всички социални сфери. Това бил един своебразен "романтически максимализъм, продиктуван от добри намерения"(49), който съответствувал както, първо, на свързаните с установяването на капитализма обективни изисквания на тогавашното общество за установяване на ред с помощта на държавата(50) в правилата на свободната конкуренция(51) и на защитата на собствеността срещу възможните посегателства срещу нея, включително и от страна на самата държава, така и, второ, на новите настроения, на новото обществено самочувствие, на новата обществена атмосфера, породени от успехите в природните науки. Всичко това довело до поставяне като първо и основно политическо искане на утвърждаващата се буржоазна класа (и превърнало се в лозунг на Великата френска революция от 1789 г.) създаването на писани закони, конституции и кодекси(52).

Този процес на утвърждаване на водещата роля на закона като източник на правото, въпреки някои временни колебания свързани, с рухването в началото на нашия век на мита за всемогъществото на човешкия разум53, се укрепил още повече към средата на ХХ век, благодарение на реализацията на кейнсианските дирижистки идеи и на идеите за централизирана планова икономика, както и вследствие на неизбежния, налаган от новите производителни сили, глобалните общочовешки проблеми и усложняването на обществения живот, световен процес на разширяване на ролята на държавата във всички социални области. Разбира се, спецификите в разбирането на ролята на закона, основани на идеологически различия, останали. Една е тази роля за либерали, друга - за консерватори, трета за социалдемократи и пр. Също така особеностите на отделните национални правни системи и на различните правни школи имат значение за оценката, използуването и реалното значение на закона.

Може обаче да се обобщи, че в ставащият от ХVIII в. насам на вълната на опиянението от огромните успехи на естествените и природните науки поврат в европейската цивилизация от фидеизма (като вяра във демиургската, конструктивистката роля на бога) към рационализма (към позитивизма)(54) и технократизма(55), законът е най-яркият израз на рационалния конструктивизъм, който е стремеж да се преподреди, преуреди света от човешкия разум върху основата на науката и на предварително определени рационални и морални принципи(56), и в същото време той е и световна интелектуална тенденция(57). Законът и законодателството, както вярно отбелязва Й. Меснер, се възприели и се възприемат масово като "право на разума"(58).
В закона като основен източник на позитивното право Човечеството намира своят най-силен "инструмент за политическо и държавно въздействие върху обществените процеси"(59). Свойството на разума да предвижда развитието на обективните явления и процеси, способността му в идеален вид да възпроизведе все още неосъществени в обективния свят явления и процеси, намират своя израз във законодателствуването, във предварителното моделиране, насочване, коригиране и управление на социалните действия чрез помощта на закона(60). Така той започва да бъде основно "средство за осъзнато социално саморегулиране"(61).

Основна причина за процеса на законодателствуване, на самоуправлението на Човечеството чрез съзнателно установявани и поддържани от държавата общи правила за поведение, е необходимостта от ред и сигурност в общественото възпроизводство и в частност в стопанския и обществения живот. За да се осигури свободата на частната инициатива и за да се поддържа съгласуваността в общественото производство, е необходимо, по думите на Кант, "разумът да си послужи със законообразно принуждение"(62). Когато търси границите на това "законообразно принуждение", "законодателят трябва да гледа на себе си като на естествоизпитател. Той не прави законите, той не ги изобретява, а само ги формулира, тъй като изразява в съзнателните позитивни закони вътрешните закони на духовните отношения. Ние трябва да упрекнем законодателя в безграничен произвол, ако той подмени същността на нещата със свои измислици"(63), посочва К. Маркс. И това е така, доколкото законът е "политико-юридическо опосредяване и нормативно-задължително отразяване на обективно съществуващите закономерности"(64). Ето защо "законодателят трябва да се приспособява към правната природа на нещата, а не обратното"(65). Рационалността на закона и на дейността по неговата реализация се определя, обусловена е и зависи от неговата материална рационалност, от съответствието му на обективните потребности, а не обратното(66).

§ 4. ПРАВО И ПОЗИТИВНО ПРАВО

Правото не може да изпълни своето предназначение, ако не намери своето формално материално битие в позитивното право. Същевременно позитивното право няма да повлияе положително на развитието на обществените обношения и на задоволяването на обществените интереси, ако не се проникне, слее, с правото. Това налага да се разгледат начините, пътищата, по които при създаването на позитивното право се отчитат повелите на правото.

Така например, един от ориентирите за законодателното намиране на рамките, параметрите, принципите, на правото с оглед неговото закрепване (трансформиране) в позитивно право са т. нар. правни принципи и правни аксиоми. Те са обобщения общочовешки опит в търсенето и установяването на правото, израз са на приемствеността в развитието му; юридически израз са на най-съществените обективни закономерности на човешкото общество.

Друг важен ориентир са фактическите обичайни норми на поведение и на отношения между социалните субекти (например, т. нар. "операционални кодекси" в американската доктрина на "живото" право(67) и пр.). Като подобни ориентири не могат да не се споменат и общочовешкия морал и справедливостта, каквото и да се разбира под тях.

Но безспорно най-същественият от всички ориентири са общопризнатите международноправни норми(68). Тези ориентири са същевременно и непосредствени изразни форми на правото, разглеждано като наднационален (наддържавен) феномен, като обективно необходима мяра на свобода.

Следва изрично да се подчертае, че преобладаващите понастоящем позитивистки теоретико-правни възгледи за същността на правото (придобили класически вид в учението на Х. Келзен) категорично отричат необходимостта от разграничаване на правото от позитивното право. Според тях правото няма друго битие освен във вид на позитивно право, т. е. тези категории са всъщност синоними. Поради това нямало нужда да се извършва съобразяване на позитивното право с нещо извън него, нямало причини при създаването на позитивното право да се търси като ориентир нещо толкова абстрактно, почти неустановимо, спорно и априорно, каквото е естественоправното виждане за правото. Ето защо позитивното право винаги има правов характер, а правовата държава е наистина правова, а не позитивноправова, както би могло да се твърди от гледна точка на естественато право. За позитивистите справедливостта, моралните императиви, обективно необходимата мяра за свобода на действие и пр., са такива, каквито е определила държавата, каквито се съдържат в позитивното право, съдържат се вътре в него, а не са нещо външно спрямо него. Тези неюридически категории не следва да бъдат издирвани от юристите при прилагането на позитивното право, не следвало да бъдат коректив на поведението, произтичащо от позитивноправните повели. Приемането на всяка друга теза би минирало законността и юридическата сигурност в съвременна правова държава. Спазването на позитивноправните предписания е единствено възможната свобода в модерната държава, поради което няма практически смисъл да се иска съобразяване на поведението на лицата с някакви други, непозитивноправови критерии. Ето защо, например, в официалните документи на Европейския съюз и в практиката на Европейския съд, както и на конституционните съдилища на държавите, членки на Европейския съюз, не съществува каквото и да е разграничаване на правото от позитивното право.

ЛИТЕРАТУРА:

1) Henry Black в своя речник посочва над 100 значения на термина "право", оформили се през столетията досега (Black's Law Dictionary. St. Paul (Minn.), 1968, p. 1028).
2) Вышинский А. Я. Вопросы теории государства и права. М., 1949, с. 83.
3) Керимов Д. А. Философские основания политико-правовых исследований. М., 1986, с. 153.
4) Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. М., 1971, с. 194.
5) В областта на правото В. А. Туманов посочва повече от 20 значителни западни учения (Вж. Туманов, В. А. Указ. соч., с. 123; Неновски Н. Съвременни буржоазни учения за държавата и правото. С., 1984, с. 77.
6) Или както се изразява един от неговите видни представители - Г. Кленнер, правото е "съдържателно детерминираната конститутивна воля на господствуващата обществена класа". Вж.: Кленнер Г. Указ. соч., с. 19.
7) За повече подробности вж. чудесния преглед на Sinha, Prakash S. What is Law? The differing theories of jurisprudence. N. Y., 1989.
8) В. От разделя условно правния позитивизъм на етатистки, социологически и психологически; деление, което разкрива повече възможности за изследване на юридическия позитивизъм, отколкото свеждането му само до етатистката му разновидност, която макар и да е най-важната, не е единствената. Това деление преодолява анализирането на юридическия позитивизъм само като израз на етатистки настроеното политическо съзнание и дава методологическа основа за разширяване на съпоставянето на позитивното и естественото право, на реално и дължимо, на Sollen и Sein, на обективното и идеалното в правото. (Вж.: Ott W. Der Rechtspositivismus. B., 1976. Вж. също и Naturrecht oder Rechtspozitivizmus. Bad Homburg, 1966; Opalek K. Pojecie prawa pozytywnego. - "Panstwo i prawo", 1978, № 12, р. 3-18; Зорькин В. Д. Позитивисткая теория права в России. М., 1978; Неновски Н. Юридическият позитивизъм. - сп. "Правна мисъл", 1983, № 4, с. 20-34; Грязин И. Текст права. Таллин, 1983).
9) Hart H. L. A. Essys in Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983. p. 49-87; Тропер М. За една юридическа теория на държавата. С., 1998, стр. 23-24.
10) Халфина Р. О. Что такое право: понятие и определение. - сп. "СГП", 1984, № 11, с. 21.
11) Четвернин В. А. Современные концепции естественного права. М., 1988, с. 14.
12) Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983, с. 354.
13) Такива са схващанията на Целз, Улпиан, Аврелий Августин, Лок, Монтескьо, Русо, Кант, Х. Гроций, С. Пуфендорф, Хр. Томазий, Ч. Бекария и мн. други.
14) Керимов Д. А. Указ. соч., с. 152-194; Халфина Р. О. Указ. соч., с. 21-28; Георгиев В. Право и справедливост. - сп. "Общество и право", 1991, № 8, с. 16-17.
15) В. Георгиев сполучливо нарича закона "силов вариант на справедливостта", имайки предвид, че посредством позитивноправната норма абстрактната справедливост се трансформира в (позитивно)правна справедливост с нейните изисквания (равна мяра, еднакъв мащаб на оценка, формалност и т. н.), за да може да се реализира с помоща на държавната принуда (Георгиев В. Право и справедливост, с. 17).
16) Четвернин В. А. Указ. соч., с. 7. Същият автор правилно отбелязва, че в крайния си вид както позитивисткото, така и естественоправното праворазбиране са идеалистически. Докато позитивистките теории абсолютизират външната форма на правото, то естественоправните преувеличавали значението на съдържанието на позитивноправните норми (с. 9).
17) Пак Четвернин В. А. с основание констатира, че напоследък все по-популярно става т. нар. реалистично праворазбиране, според което право е само тази част от закона, която е най-справедлива и оптимална за дадената ситуация (Указ. соч., с. 139).
18) Мамут Л. С. Вопросы права в "Капитале" К. Маркса. - сп. "СГП", 1967, № 12, с. 4; Чхиквадзе В. М., Мамут Л. С. Энгельс как теоретик государства и права. - В кн.: Ф. Энгельс о государстве и праве. М., 1970, с. 26; Розин Э. Л. Маркс и Энгельс о соотношении права и закона. - В кн.: Актуальные проблемы теории социалистического государства и права. М., 1974, с. 131; Мальцев Г. В. Социальная справедливость и право. М., 1977, с. 80; Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983, с. 351-360. Подобно е и разбирането на Л. Дюги. (Вж.: Неновски Н. Буржоазният правен солидаризъм. С., 1973, с.102.)
19) Нерсесянц В. С. Право и закон, с. 361-362.
20) Съгласен съм с тази теза, но само ако в случая под право се разбира позитивното право.
21) Налага се пак да уточня, че тезата за мен би била вярна, ако се уточни, че става въпрос тук за позитивното право.
22) Бойчев Правовата държава, С., 1994, с. 13-14.
23) Ошеров М. С., Спиридонов Л. Н. Общественное мнение и право. Л., 1985, с. 34.
24) За позитивното право Дж. Остин пише, че " ... предмет на всеки отрасъл на юриспруденцията е позитивното право; при това под позитивно право се разбира правото, установено от независима политическа общност в пряко изразена или подразбираща се форма, чиято власт произтича от властта на суверена или на върховното правителство" (Austin J. The Province of Juristprudence. L., 1954, p. 365). А Х. Келзен обявява позитивното право за основен предмет на изучаване от неговото чисто учение за правото (Kelsen H. Reine Rechtslehre. Wien, 1967, S. 1).
25) Милкова Д. Юридическите актове в социалистическото право. Понятие и система. С., 1984, с. 47.
26) Така например, Р. О. Халфина правилно отбелязва, макар и да осъжда това, че в почти всички направления в буржоазната правна наука правото се разглежда като самостоятелно явление, съществуващо извън връзката му с държавата (Халфина Р. О. Современные буржуазные концепции права. - СГП, 1979, № 11, с. 109). А за самата позитивистка школа Х. Кленер не без основание забелязва, че тя е "философия de lege lata, а не de lege ferenda" (Кленнер Г. Указ. соч., с. 203).
27) Давид Р. Указ. соч., с. 76-77.
28) Ошеров М. С., Спиридонов Л. Н. Указ. соч., с.35.
29) Пак там, на стр. 37, двамата автори вярно посочват, че "исторически и логически правото предшествува закона".
30) Нерсесянц В. С. Право и закон. с. 342.
31) М. Михайлова основателно пише, че е "отживяла представата за правото само като установления на държавата, защитавани с нейните средства за принуда". (Вж. Михайлова М. Право, равенство, справедливост. С., 1990, с. 18).
32) По този повод А. Рос пише, че "юридически действителното право представлява абстрактна съвкупност от нормативни идеи" (Ross A. Law and Justice. L., 1974, p. 18).
33) Мальцев Г. В., Указ. соч., с. 223. Същият автор много точно посочва, че "ние не бихме били материалисти, ако след юридическите позитивисти започнем да утвърждаваме, че законите, щом веднъж са приети от държавата, щом са зафиксирани като задължителни норми, изразяващи държавната воля, по силата на този факт са вече право... Законите на фашистките режими, расисткото законодателство на някои страни и т. н. - не са право, макар и да са скрепени с държавния печат и да се явяват, може би, безупречни от гл. т. на формалната процедура на тяхното приемане".
34) М. Михайлова определя предназначението на позитивното право така: да "съизмерява и нормира, какво да се даде и какво да се получи". (Вж. Михайлова М., Цит. съч., с. 19).
35) Пак там, с. 240.
36) Керимов А. Д., Указ. соч., с. 172; Нерсесянц В. С. Право и закон: их различие и соотношение. - сп. "Вопросы философии", 1988, № 5, с. 19-32.
37) "Държавната власт, като политически израз на цялото общество, официално поема функцията на законодателната дейност, като започва публично да обявява какво е право ...", - пишат М. С. Ошеров и Л. И. Спиридонов (Ошеров М. С., Спиридонов Л. И. Общественное мнение и право. Л., 1985, с. 78).
38) Мушинский В. О. Правовое государство и правопонимание. - СГП, 1990, № 2, с. 21-27; Подобно е и схващането на Л. Дюги (Вж.: Неновски Н., Цит. съч., с. 98-99).
39) "Правото, установено от държавата, е само един пласт и проява на правото. Друг е въпросът, че в класовото общество то е преобладаващо, официално и обвързващо", отбелязва М. Михайлова (Михайлова М. Право. Равенство. Справедливост. С., 1990, с. 20).
40) Понятието форма на правото е по-многозначно от понятието източник на правото, поради което в научната литература се предпочита второто, въпреки, че и то няма еднозначен смисъл.
41) Според Ф. Енгелс развитието на законодателството се състои в опит да се реализира вечния стремеж "все повече да се доближат условията на човешкия живот до идеала за вечна справедливост" (Маркс К., Енгельс Ф. Соч., Т. 18, с. 272). К. Маркс пише, че и самото законодателство е въплащение на справедливостта, доколкото по своята природа то може "да представлява само прилагане на равна мяра" (Маркс К., Енгельс Ф. Соч., Т. 19, с. 88).
42) "Законите, - пише К. Маркс в "Дебати по повод кражбите на дърва", - са положителни, ясни, всеобщи норми, в които свободата придобива безлично, теоретично, независимо от произвола на отделния индивид съществуване. Сводът на законите е библия на свободите на народа." (Маркс К., Енгельс ф. Соч., Т. 1, с. 62-63). Солидаризирайки се с това мнение на К. Маркс, не мога да се съглася с Х. Кленер, който счита, че Маркс, бидейки още (младо)хегелианец, погрешно и идеалистически е схващал държавата и правото като въплащение на разума и свободата (Кленнер Г. Указ. соч., с. 103). Маркс в случая правилно разглежда позитивното право като опит да се достигне свободата чрез разума, чрез разумнообосновани действия и правила.
43) Нерсесянц В. С. Право и закон, с. 336.
44) Тростников В. Н. Научна ли "научная картина мира"? - сп. "Новый мир", 1989, № 12, с. 258.
45) Янков М. Материалистическата диалектика против ирационализма. С., 1989, с. 122.
46) Гельвеций К. О человеке. - Соч. в 2-х томах, т. 2, М., 1974, с. 442-443.
47) Туманов В. А. Указ. соч., с. 28. Трябва обаче да се отбележи, че В. Туманов, посочвайки в този свой труд причините за тази вяра, илюзия във всемогъществото на закона, пропуска да спомене, че тя е следствие от вярата и илюзията във конструктивистките сили на разума.
48) Ф. Енгелс сочи и друга причина за масовото преклонение пред закона в онези (пък и в по-нови) времена. Според него "за буржоазията законът е свят, защото е нейно творение, издаден е с негово съгласие и служи за защита на нейната личност и нейните интереси... Английската буржоазия намира в закона, също както и в своя бог, самата себе си..." (Маркс К., Енгельс Ф. Соч., Т. 2, с. 451).
49) Сп. "Коммунист", 1989, № 13, с. 16.
50) Л. Коен-Танюджи във връзка с това пише, че "юридизмът" превърнал правото в "оръдие за държавна опека над гражданското общество", че "правото погълнало политиката", и в резултат на това "етатизацията на правото станала деюридизация на обществото" (Власть, М., 1989, с. 59).
51) Маркс К., Ф. Энгельс. Соч., т. 21, с. 496.
52) Давид Р. Указ. соч., с. 108.
53) П. Новгородцев в книгата си "Кризис современного правосознания", М., 1909, с. 15, пише че вече станало окончателно ясно, че законът сам по себе си не е в състояние да осъществи пълното преобразуване на обществото. Други учени и политици пък считали, че възвисяването на ролята на закона водело до "деспотизъм на държавата над личността" (Б. Констан), че самите закони били "оръдие на деспотизма" (Прудон), "вериги за народа, тъй както държавата е затвор за народа" (Бакунин) (Вж. Мамут, Л. С. Этатизм и анархизм как типы политического сознания. М., 1989, с. 68, 208, 231).
54) За този поврат М. Янков пише, че "на мястото на божествения разум с неговата тиранична власт над човека и свързаните с това догматизъм, консерватизъм, икономическа неефективност и ирационалност в организацията и управлението, социална несправедливост и социално неравенство, Просвещението постави човешкия разум с неговите реални, а не мистифицирани сила и мощ, по линията на постигането на обективно истинно и практически ефективно знание и служещо за изграждането на отношения на социална справедливост, равенство, свобода, хуманизъм..., за превръщането на дължимото в реално, на един предварително изграден идеален разумен свят в действителност" (Янков М. Цит. съч., с. 183-184).
55) Графский, В. Г. Государство и технократия. М., 1981, с. 135.
56) Паестка Ю. Неуспех социальной мутации. - сп. "Общественные науки", 1990, № 6, с. 76-77; Трябва да се отбележи, че утвърждаването на самото понятие "рационален конструктивизъм", както и обосноването на подобен начин на разглеждане на историческите процеси, е дело на Ф. Хайек (Вж. например, Cliteur P. Why Hayek is conservative? - "Archiv fur Rechts- und Sozialphiloslphie", Vol. 1990, Heft 4, S. 467; Hayek F. New Studies in Philosophy, Politics, Economics and History of Ideas. London, 1978, p. 3-4, 15. За рационалния конструктивизъм и за неговите измерения в политиката и правото вж. също и Шафаревич И. Две дороги - к одному обрыву. - сп. "Новый мир", 1989, № 7, с. 147-165; Буртин Ю. Ахилесовая пета исторической теории Маркса. - сп. "Октябрь", 1989, №№ 11-12; Ганев В. Й. Правото и моделите на социалното развитие. - сп. "Съвременно право", 1990, № 2, с. 52-57). Интересно е мнението на Луис Мамфорд, който приема, че "архетип на новите индустриални системи е механичната и йерархична организация, въплатена на първо време в конструкциите на мощните армии от 17 век." (Mumford L. The Pentagon of Power. The Myth of the Machine. N. Y., 1970, Chap. 6, section 4, p. 201). Този архетип намери своята най-пълна реализация в социалистическото общество, в което "идеята, че социалистическото общество се изгражда съзнателно доведе до хипертрофиране на ролята на държавата и правото като средства в това изграждане..., до обхващане на цялото гражданско общество от държавния апарат" (Бойчев Г., Дачев Л. Правовата държава и преустройството на социалистическото общество. - В сб.: "Право и преустройство", С., 1989, с. 11). За принципната невъзможност да се реализира успешно подобен рационален социален модел, за това, че програмите за революционни тотални изменения на обществото неизбежно водят до ирационални последствия, до неочаквани, противоположни на надеждите пагубни резултати, най-вече поради принципната ограниченост на социалните знания, многократно са писали К. Попър, Х. Алберт, Ф. Хайек, Зб. Бжежински, К. Манхайм и мн. други. (Вж. например, Хайек Ф. Дорога к свободе. - сп. "Вопросы философии", №№ 10, 11 и 12 за 1990 г.; Hayek F. A. Constitution of Liberty. Chicago, 1961; Бжежински Зб. Големият провал. Раждането и смъртта на комунизма в ХХ век. С., 1991).
57) Hayek F. New studies..., p. 15. Този механизиран възглед за света, схващането му като машина, подчинена на формално-логични и механични закономерности (така например, твърде показателно е това, което Й. В. Сталин в книгата си "Вопросы ленинизма" (С., 1949, с. 136) пише, че професионалните съюзи, съветите и техните разклонения са "трансмисионни ремъци" чрез които Комунистическата партия осъществява диктатурата на пролетариата), които могат да бъдат открити и използувани за неговата промяна (да си припомним и известните думи на Маркс в тезисите му Фойербах, че задачата е този свят да бъде променен) достига своят апогей през ХIХ в. Негов най-типичен израз са както утопиите, утопическият социализъм, така и самият социалистически експеримент през ХХ в. Асен Игнатов по този повод точно отбелязва, че този експеримент причудливо съчетава в себе си не само рационализъм, но и ирационализъм, защото "комунизмът съответствува на една ирационална нагласа на човека, на един архетип, който... робува на митът за разрушението и изграждането, за свещеното убийство, за ритуалната жертва, за спасителната катастрофа... Това е една основна структура, която прониква във всички митове, религии и убеждения... Митът на революцията е от екзистенциален порядък и се основава на метафизичната неудовлетвореност от съществуването... Според традиционната християнска есхатология поквареният свят трябва най-напред да загине под тежестта на собствените си грехове, за да настъпи царството божие на земята..." (Вж. Игнатов А. Бъдещето на комунизма и комунизмът на бъдещето - в. "Култура", № 5 от 1. II. 1991 г.). Така комунизмът се явява ирационален стремеж рационално да се преустрои обществото. В художествената литература най-ярък представител на конструктивният рационализъм е безспорно Жул Верн. В наши дни можем да считаме конструктивният рационализъм в значителна степен за преодолян. Днес все повече се утвърждава победата на либерализма в класическия му либертатистки вариант, който не предполага революционни обществени преобразования за постигане на някакъв социален модел. Добиват все по-широка популярност (неоконсервативните) идеите на Ф. Хайек, П. Нозик, М. Фридман, И. Кристъл и др. Това кара някои автори да говорят за "ново Просвещение", но вече не във френски, а в английски (неоконсервативен) вариант. (Grahan D., Clarke P. The new Enlightenment: The rebirth of Liberalism. L., 1989). Други пък категорично твърдят, че либералната идеология е победила веднаж завинаги над всякакъв социален конструктивен рационализъм, включително и над социалистическия му вариант. (Фукуяма Фр. Конец истории? - в. "За рубежом", 1989, № 40. Вж. същата статия и в сп. "Вопросы философии", 1990, № 4).
58) Цит. по Нерсесянц В. С. Право и закон. с. 326.
59) Тихомиров Ю. А. Теория закона, с. 107.
60) "Държавата използува законодателството за селективно развитие на обществените отношения", отбелязват М. С. Ошеров и Л. И. Спиридонов (Ошеров М. С., Спиридонов Л. И. Указ. соч., с. 38).
61) Тихомиров Ю. А. Указ. соч., с. 141.
62) Кант И. Соч., т. 6, М., 1967, с. 294.
63) Маркс К., Енгельс Ф. Соч., т. 1, с. 276.
64) Тихомиров Ю. А. Теория закона, с. 27.
65) Маркс К., Енгельс Ф. Соч., т. 1, с. 122. Маркс по-късно все по същия повод пише, че "обществото не се основава върху закона. Това е фантазия на юристите. Обратно, законът трябва да се основава върху обществото, той трябва да бъде израз на неговите общи, произтичащи от дадения материален начин на производство интереси и потребности, в противоположност на произвола на отделния индивид... Code Napoleon не е създал съвременното буржоазно общество... Напротив, буржоазното общество, възникнало в ХVII век и продължило да се развива в ХIХ век, намира в този кодекс само своя юридически израз... Веднага щом престане да съответствува на обществените отношения, той (законът - б. м., Г. Д.) се превръща просто в купчина хартия. Вие не можете да направите старите закони основа на новото обществено развитие, също както и тези стари закони не могат да създадат (да върнат - б. м., Г. Д.) старите обществени отношения" (Маркс К., Енгельс Ф. Соч., Т. 6, с. 259-260).
66) Кленнер Г. Указ. соч., с. 259.
67) Рейсмен В. М. Скрытая ложь. М., 1988, с. 27.
68) Тях Д. Машев ги нарича най-правови, най-справедливи. Вж. сп. "Държава и право", 1989, № 10, с. 86.